İşçinin yeterliliği (yetersizliği) nedeniyle iş aktinin feshi (iş. k. md. 18)

Genel Olarak İş güvencesi işveren tarafından iş ilişkisinin sona erdirilmesi durumunda işçinin korunmasıdır. İş verenin iş sözleşmesini fesih sırasında geçerli bir nedene dayandırması,işçinin bunu bağımsız merci önünde dava edebilmesi,ispat yükünün işverende olması,geçerli fesih nedeninin olmaması durumunda bazı hukuki sonuçların doğmasını ifade eder.Yani iş güvencesi,işçinin iş yerinde işini,iç ve dış faktörlerden ya da işverenin iradesinden koruyabilmesi anlamına gelir¹

4857 sayılı İş Kanunu’nun “feshin geçerli sebebe dayandırılması” başlıklı 18.maddesi 30 veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işverenin dayanmak zorunda olduğu geçerli sebepleri sayarken ilk olarak işçinin yeterliliğinden kaynaklanan sebeplerden söz etmiştir.

Kanun “yeterlilik” kavramı konusunda sarih değildir. Yani“yeterlilik” kavramının sınır ve çerçevesi kanun tarafından çizilmemiştir. Ayrıca kanun “yeterlilik” tabirini kullanmış olup,bu kavram “yetersizlik” olarak algılanmaktadır. Kanun’un gerekçesinde “yetersizlik” hallerine ilişkin örnekler verilmiştir.Bu alanda yaşanan boşluk ve “yeterlilik” kavramının hangi hallerde iş ilişkisinin feshine etki edecebileceği, uygulama ve Yargıtay Kararıyla belli kriterlere bağlanmaya çalışılmaktadır.

Kanun gerekçesinde hangi hallerin işçinin yetersizliği nedeniyle geçerli fesih nedenleri kabul edileceği örneklerle gösterilmiştir. Bunlar;

• Ortalama olarak benzer işi görenlerden daha az verimli çalışma;

• Gösterdiği niteliklerden beklenenden daha düşük performansa sahip olma,

• İşe yoğunlaşmasının giderek azalması;

• İşe yatkın olmama;

• Öğrenme ve kendini yetiştirme yetersizliği;

• Sık sık hastalanma;

• Çalışamaz duruma getirmemekle birlikte işini gerektiği şekilde yapmasını devamlı olarak etkileyen hastalık,

• Uyum yetersizliği,

• İşyerinden kaynaklanan sebeplerle yapılacak fesihlerde emeklilik yaşına gelmiş olma halleridir.

Bunların dışında;

• İşçi ile yapılan iş sözleşmesi;

• İşyeri personel yönetmeliği;

• Kurumsal çalışma ilkeleri veya işyerine özgü performans değerlendirme kriterlernde yer alan işçinin verimliliği ile ilgili beklentilerin karşılanmaması halinde de geçerli nedenle fesih uygulanabilir²

II-İşçinin Yetersizliği

İşçinin yetersizliği, İş Kanunu’nun 25.maddesi uyarınca haklı nedenle derhal feshe neden olacak ağırlıkta bulunmamakla birlikte, işyerinin normal işleyişini ve yürüyüşünü bozan,iş görme borcunu gerektiği şekilde yerine getirmesini engelleyen,iş yerindeki uyumu olumsuz yönde etkileyen hallerdir³

Yeterlilik,bir görevi icra etmek ve görevin gerektirdiği sorumlulukları yerine getirmek için ihtiyaç duyulan yetenek,bilgi ve becerilerdir.Yani Belirli bir göreviya da rolü kabul edilebilir bir düzeyde yerine getirmek için sahip olunması gereken bilgi ve beceriyi,kısaca donanımı vurgular⁴

Kanunun gerekçesinde gösterilen örneklerden de görüldüğü üzere geçerli feshe neden olan işçinin yetersizliğini fiziki yetersizlik ve mesleki yetersizlik olarak ikiye ayırmak mümkündür. Fiziki veya mesleki yetersizliğin söz konusu olduğu hallerde geçerli nedenle süreli fesih hakkının doğumu için işçinin kusurunun varlığı gerekli değildir⁵

A.İşçinin Fiziki Yetersizliği

İşçinin fiziki yetersizliği kapsamında en önemli neden uzun süren hastalık ve sık sık rapor alınmasıdır.Hastalık veya kaza nedeniyle uzun süren işe devamsızlık kural olarak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/I.b maddesi uyarınca ihbar öneline ilavaten 6 hafta süre iel aralıksız devam ettiği taktirde,iş verenin bildirimsiz fesih hakkı bulunmaktadır. Bunun yanında sık sık rapor alama,4857 sayılı iş kanunu gerekçesinde işçinin yetersizliğinden kaynaklanan geçerli nedenler içinde sayılmıştır⁶

1.Sağlık Nedenleri

İşçinin fiziki yetersizliği iş aktinin feshini makul ölçüler içinde gerekli kılıyorsa geçerli bir fesih nedenidir.İşçinin yetersizliği tek başına geçerli neden olmayıp,işyerinin normal işleyişini ve iş görme borcunu gerektiği şekilde yerine getirmesini engellemesi gerekir.Bu konuda ki yetersizlik esas itibariyle işçinin hastalığı veya kazaya uğraması nedeniyle ortaya çıkar⁷

Bir sağlık nedeninin geçerli neden olarak kabul edilebilmesi için öncelikle,ortaya çıkan nedenin 25/1 madde de belirtilen ve haklı neden olarak açıkça belirtilen,sağlık nedenleri dışında kalması gerekir.Ayrıca bu sağlık nedenlerinin;

• İşyerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkilemeli ve

• İş sözleşmesini devamını engelleyecek nitelikte olmalıdır.

Ayrıca sağlık nedenleri ile bir işçinin iş sözleşmesi feshedilmeden önce onu sağlık durumuna uygun bir işte çalıştırma olanağının bulunup bulunmadığının araştırılması hem feshin son çare olması ilkesinin hemde işverenin işçiyi gözetme borcunun gereği olarak işçiyi sağlık koşullarına uygun işte çalıştırma yükümlülüğünün sonucudur.Ancak iş yerinde işçinin sağlığına uygun bir iş bulunmaması veya bulunan işi işçinin kabul etmemesi halinde işveren fesih hakkını kullanabilir.Yargıyay uygulamaıda bu yöndedir.⁸

2.Emeklilik Nedeni İle İş Sözleşmesinin Feshedilmesi

Yaşlılık veya yaşlılık aylığına hak kazanmış olmak tek başına geçerli bir fesih nedeni sayılmaz.Yaşlılık ancak kişinin verimini ciddi bir şekilde etkiliyor,iş görme borcunu gerektiği şekilde yerine getirmesine engel oluşturuyorsa geçerli bir fesih nedeni olabilir. Yaşlılık veya yaşlılık aylığına hak kazanmış olmak tek başına geçerli fesih nedeni olmamakta ayrıca işçinin fiziki veya mesleki yetersizliğinin veya işletme gereklerinin varlığı gerekmektedir⁹

B.Mesleki Yetersizlik

İş Kanunu’nun gerekçesinde belirtildiği üzere işçinin aynı veya benzer işi görenlerden ortalama olarak daha az verimli çalışması iş aktinin feshi için geçerli bir neden sayılmıştır.

Mesleki yetersizliğin başında performans gelir. İşçi belirlibir işi görme konusunda gerekli mesleki niteliklere sahip olmakla birlikte gerektiği kadar gerektiği kadar çalışmıyorsa veya dinamizm,insiyatif kullanma,çabuk karar alam vb.konularda eksiklik gösteriyorsa mesleki yetersizliğinden sözedilebilir.Aynı şekilde işçin yaptığı işe yatkın olmaması,mesleğe uyum yetersizliği,işe yoğunlaşmasının ve dikkatinin azalması,aynı çalışma temposunu sürdürememesi,öğrenme ve kendini geliştirme yetersizliği yani verim ve ferformans eksikliği geçerli fesih nedenlerindendir. Ayrıca işçinin mesleğini yürütebilmesi için gerekli resmi izni kaybetmesi de geçerli fesih nedenidir.¹⁰

III- Yargıtay Kararları

“…Somut olayda, davacı işçi, iş sözleşmesinin işverence geçerli neden olmadan feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini.. istemiştir.

Davalı işveren, bilgi işlem müdürü olarak çalışan davacının görevi gereği BAAN/ERP bilgisayar yazılım programının ve şirket Web sitesinin hazırlanıp, uygulamaya konulmasını 8 aylık bir sürede gerçekleştiremediğini, şirketin 30.000 ABD doları tutarında ek mali yük altına girerek, bir başka yüklenici bilgisayar firması ile bu iki projeyi gerçekleştirmek için anlaşma yapmak durumunda kaldığını, iş sözleşmesinin davacının yetersizliğinden ve davranışlarından kaynaklanan geçerli nedenle feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece davacının görevi kapsamındaki bilgisayar programı aracılığı ile şirketin kaynak planlamasını gerçekleştirmediği, fesih gerekçesi ile işten çıkarma arasında uygun nedensellik bağı bulunduğu, feshin davacının yetersizliğinden kaynaklanan geçerli bir nedene dayandığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18’nci maddesinin 1. fıkrasına göre, işveren, iş sözleşmesini işçinin davranışlarından kaynaklanan nedenlerle geçerli olarak feshedebilir. İş Kanunu’nun gerekçesinde hangi hallerin işçinin yetersizliği nedeniyle geçerli fesih hakkı bahşedeceği örnek kabilinden sayılmış olup bunlar; ortalama olarak benzer işi görenlerden daha az verimli çalışma; gösterdiği niteliklerden beklenenden daha düşük performansa sahip olma, işe yoğunlaşmasının giderek azalması; işe yatkın olmama; öğrenme ve kendini yetiştirme yetersizliği; sık sık hastalanma; çalışamaz duruma getirmemekle birlikte işini gerektiği şekilde yapmasını devamlı olarak etkileyen hastalık, uyum yetersizliği, işyerinden kaynaklanan sebeplerle yapılacak fesihlerde emeklilik yaşına gelmiş olma hallerdir.

İşçinin yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerin iş sözleşmesinin geçerli feshi imkânını bahşetmesi için,işçinin kişisel yetenek ve özellikleri itibariyle,fesih anında iş sözleşmesinden kaynaklanan yükümlülükleri tamamen veya kısmen ifa edemeyecek durumda olması şarttır ( Von Hoyningen-Huesslene, G./Linck, R., §1 KSchG Rdnr. 176 sh.165; Mues, W.M./Eisenbeis, E./Legerlotz, C./Laber, J., Kündigungsrecht, Teil 3 Rz. 4, sh.606 ). İşçinin yetersizliğinin, işletmenin normal işleyişinde somut olarak aksaklık ve bozulmalara sebebiyet vermesi ve işçinin yetersizliğinin doğurduğu üretim aksaklığının ilave masrafı doğurmayan tedbirlerle giderilemez olması gerekir. İş sözleşmesinin işçinin fiziki ve mesleki yetersizliği nedeniyle geçerli bir şekilde feshedilebilmesi için, onun iş edimini yerine getirmesi için sahip olması zorunlu olan mesleki ve fiziki özelliklerindeki eksiklik ve yoksunluğun iş sözleşmesinin feshi anında mevcut olması ve onun iş ediminin usulüne uygun bir şekilde ifası için kısa sürede doktor, terapist, psikolog, antrenör vs.nin yardımıyla bu özelliklere yeniden kavuşabilmesinin mümkün görülmemesi gerekir.

İşçinin aynı veya benzer işi görenlerden ortalama olarak daha az verimli çalışmasının iş sözleşmesinin geçerli fesih nedenini oluşturabilmesi için, iş sözleşmesi feshedilen işi ile aynı veya benzer işi gören işçinin verimi arasında bir karşılaştırma yapılır. Bu konuda işveren, işçinin verimindeki eksikliği tespit etmek için tam bir veri araştırmakla yükümlüdür. Ancak bu karşılaştırma yapılırken, her insanın farklı yapı ve farklı çalışma kabiliyetine sahip olduğu göz önünde bulundurulmalıdır.

Kuşkusuz işçinin verim düşüklüğünün yaşlanma gibi bünyedeki doğal bir gelişime dayanması hâlinde işveren, işçinin verim ve performans düşüklüğüne katlanmalıdır. İş sözleşmesinin geçerli feshi, ancak, işçinin ilgili işyerinde çalışabilmesi için aranan profile bütünüyle artık uymadığının kabul edilebildiği an mümkün olabilecektir. Ancak, verimi düşen bir işçinin iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, ilgili işçinin kendi verim ve performans profiline uyan başka bir işte çalışmaya devam etmesinin mümkün olup olmadığının araştırılması gerekir. İşte bu bağlamda yapılacak araştırma sonucunda işçinin başka bir işe nakli mümkün görülmüyorsa, işveren iş sözleşmesini geçerli olarak feshedebilecektir. Keza, işçinin çalıştığı işte çalışabilme için istenen profil, devamlı olarak gelişen ve yenilenen bir mesleki bilgiye sahip olunmasını gerektiriyorsa, işçiye bu profile uygun bilgiyi edinebilmesi için fırsat verilmelidir.

İnceleme konusu olayda, davacı fesihten önce verdiği savunmada yapılması istenen işlemelerin bir kısmının tamamlandığını, bir kısmının da tamamlanmak üzere olduğunu, bunların somut delillerle ispat edilebileceğini belirtmiştir. Davalı işverence davacının savunmasında belirttiği konularda herhangi bir araştırma gereği duyulmadan aynı gün iş sözleşmesi feshedilmiştir. Davacının fesihten önce belirlenmiş olan bir görev tanımı bulunmamaktadır. Öte yandan, dosya içeriğine göre 4.9.2006 tarihli protokol ile davacının yapmadığı iddia edilen işlerin dava dışı Elan Bilişim Sistemleri San.ve Tic.A.Ş. tarafından üstlenildiği anlaşılmaktadır. Fesihten yaklaşık 5 ay önce taşerona verilen işlerin davacı tarafından yapılmadığından dolayı savunmasının istenmesi, davacının savunmasında belirttiği hususların somut delillerle ispat edilebileceğine yönelik beyanı ve fesihten önce belirlenmiş bir görev tanımı bulunmaması karşısında yükümlü olduğu görevleri yerine getirmediğinden söz edilerek davacının iş sözleşmesinin feshi geçerli nedene dayanmamaktadır. Mahkemece yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmiş olması hatalı bulunmuştur”¹¹

Av.Metin KURŞAT