“…Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir.

Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir.

Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir.

Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir…”

Yargıtay kararının tam metni aşağıdadır.

22. Hukuk Dairesi 2017/35870 E. , 2017/15910 K.
“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı ve davalı … vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı; davalı işyerinde çalıştığını, alacaklarının eksik ödenmesi ve ödenmemesi nedeniyle iş akdini haklı olarak sona erdirdiğini ileri sürerek fazlaya dair haklarını saklı tutarak 100,00’er TL kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, ikramiye, fazla mesai, hafta tatili ve genel tatil ücreti ile ücret alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.
Davalı kurum vekili, husumet itirazında bulunduklarını, idarenin ihale makamı olduğunu, işçilik alacaklarından şartname gereği firmaların sorumlu olduğunu, talep edilen alacaklar için zamanaşımının da geçtiğini beyanla, davanın reddini istemiştir.
Diğer davalı vekili, davacının istifa ettiğini, nadiren fazla mesai yaptığında ücretinin ödendiğini, hafta tatilinde çalışma yapılmadığını, ulusal bayram genel tatillerde çalışma olmadığını, yapılan işin niteliğine göre 01 Aralık-01 Nisan arasında bekçi gibi zorunlu çalışanlar dışında kalanların tatile gönderildiğini, yapılan sözleşmeye göre de 01 Aralık-11 Nisan arasının çalışmaya uygun olmadığını beyanla davanın reddini istemiştir. .
Mahkemece, dava konusu alacakların belirlenebilir nitelikte olduğu, davacının belirsiz alacak davası açmakta hukuki yararı bulunmadığı gerekçesi ile, davanın hukuki yarar yokluğu nedeni ile reddine karar verildiği ancak dairemizce 02.02.2015 tarihinde; davacının ıslah dilekçesinde dava konusu alacakların belirli alacak olduğunu açıklayarak dava değerini arttırdığı, davanın kısmi olarak açıldığı, kısmi istekle dava açılmasına kanuni engel bulunmadığı da belirilerek işin esasına girilmesi gerektiği husunda bozma kararı verilmiştir.
Mahkemece bozma kararına uyularak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Karar, süresi içinde davacı vekili ve davalı … vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı …’nün tüm, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Davalı …’nün davacının taleplerinden sorumlu olup olmadığı ve sorumlu ise sorumluluğunun hangi esasa göre belirleneceği konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin 6. fıkrasında alt işverenlik düzenlenmiştir. Buna göre, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.
Alt işveren bir işverenden işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlara göre asıl işveren alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümü ancak teknolojik nedenlerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır.
Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11. maddesinde de asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
Asıl işveren-alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Kanun’la iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.
Alt İşveren Yönetmeliğinde;
1)İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2)Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3)Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4)Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.
Davacı davalıların işyerinde çalıştığını, tarafların arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi olduğunu, talep edilen alacakların müşterek ve müteselsil olarak davalılardan tahsilini talep etmiştir.
Davalı vekili, müvekkilinin ihale makamı olduğunu, yüklenici firmalar ile müvekkili kurum arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunmadığını, ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece ise; davalı …’nün ihale makamı, diğer davalının ise müteahhit konumunda olduğu; davalı …’nün ihale makamı olması sebebiyle 4857 sayılı Kanun’un 36.maddesi uyarınca sadece ödenmeyen ücret alacağından sorumluluğunun bulunduğu kabul edilmiştir.
Somut olayda davacı, operatör olarak davalı … İnşaat Taah. ve Tic. Elektrik Ür. A.Ş. işçisi olarak diğer davalı idare bünyesinde çalışmıştır.
Davalılar arasında akdedilen hizmet alım sözleşmesi incelendiğinde “… … yolları kesiminin yapım işi” işi olduğu görülmüştür.
…’nün, 6001 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanununun 4/ç bendi uyarınca “otoyollar ve bunların üzerinde bulunan bakım ve işletme tesisleri ile hizmet tesislerinin, diğer mal ve hizmet üretim birimleri ile varlıklarının yapımını ve/veya bakım ve onarımını ve/veya işletmesini yapmak veya yaptırmak ve denetlemek”, 4/d bendi uyarınca ” Karayollarının kullanılmasına, teknik emniyet ve korunmasına yönelik kurallar ile tüm karayollarındaki işaretleme standartlarını uluslararası uygulamaları da dikkate alarak tespit etmek, yayımlamak ve kontrol etmek”, 4/e bendi uyarınca,” görev alanına giren karayollarında, uygun göreceği yol işaretlerini belirlemek, uygun yerlere koymak ve bu kapsama giren işleri yapmak veya yaptırmak” gibi görevleri bulunmaktadır.
Dolayısıyla söz konusu hükümler incelendiğinde davalı idarenin, belli bir teknoloji ve uzmanlık gerektiren hizmet alım sözleşmesinde teknik detayları ayrıntılı olarak yazılı olan işini yükleniciye ihale ile verdiği anlaşılmıştır.
Kaldı ki ihale edilen işin, ihaleyi alan şirket tarafından belirli süre içerisinde yerine getirilmesi zorunlu ise de söz konusu iş niteliği gereği sürekli bir iştir. Sadece belli bir zaman dilimi ile sınırlı olamaz. Bu hali ile de anahtar teslimi bir iş olarak kabulünün de mümkün bulunmadığı açıktır.
O halde tüm bu düzenleme ve deliller ışığında davalı idare ile diğer davalı arasındaki ilişkinin asıl-alt işveren ilişkisi olduğu; yapılan sözleşme kapsamının, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerden olduğu açıktır. Dosya kapsamına uygun düşmeyen gerekçe ile davalı idarenin ihale makamı olduğunun kabulü ve bir kısım işçilik alacakları için davalı idare yönünden husumetten ret kararı verilmesi hatalıdır. Mahkemece, davalılar arasındaki ilişkinin asıl işveren-alt işveren ilişkisi olduğu, dolayısıyla da dava konusu tüm alacaklardan davalıların birlikte sorumlu olduklarının kabulü gerekirken davalı idarenin sadece ücret alacağı ile sorumlu tutulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
3-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı, ulusal bayram ve genel tatiller ile hafta tatillerinde çalışma hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.
Davacı haftada yedi gün 07:00-20-20:30 saatleri arasında çalışıklarını ve işyerinde ki şantiyede kaldıklarını, ulusal bayram ve genel tatillerde çalıştıklarını yine yılda üç dört kez hafta tatili kullandıklarını iddia etmiştir. Buna karşın davalı şirket işin durumuna göre ve nadiren yapılmıştır, fazla mesai yapılması halinde fazla mesai ücretleri maaşla birlikte çalışanlara ödendiğini, hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma olmadığını, kendisine söz konusu tatiller eksiksiz olarak kullandırıldığını savunmuştur.
Mahkemece davacının fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil ile hafta tatili alacakları davacı tanıklarının davalıya karşı davalarının bulunduğu gerekçesi ile ispatlanamadığından reddine karar vermiştir.
Somut olayda Mahkemece, davacının fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil ile hafta tatili alacağının reddine karar verilmiştir. Dosyada mevcut olan ancak hesaplamalara esas alınmayan bilirkişi raporunda aralık ve nisan ayları dışındaki çalışmaları için haftada altı gün 7:00-19:00 arası çalışıldığını ve günlük 3 saat fazla mesai yapıldığını, ayda iki kez hafta tatilinde çalıştıklarını yine genel tatillerde çalışma yapıldığını hesaplamıştır. Nitekim gerek Dairemizin 02.6.2016 tarih, 2016/7345 esas, 2016/16301 karar sayılı kararı, gerekse seri nitelikteki diğer dosyalarda aynı davalılara karşı dava açan işyeri çalışanlarına ilişkin dosyalarda da, aynı doğrultuda yapılan hesaplamalara kabul edilmiştir. Bu durumda, davacının görevi, çalışma süresi, tanık beyanları ile emsal kararlar birlikte değerlendirildiğinde davacının, fazla mesai, genel tatil ile hafta tatili alacağının dosyadaki bilirkişi raporu esas alınarak kabulü dosya içeriğine uygun düşecektir.
Sonuç:
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine, 04.07.2017 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Davacı işçi, davalı … Müdürlüğüne ait yol yapımında alt işveren olan diğer davalı şirketin işçisi olarak çalıştığını ücretlerinin ödenmemesi nedeniyle iş sözleşmesini feshetmek zorunda kaldığını ileri sürerek kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, ücret, ikramiye, fazla mesai, hafta ve genel tatil ücreti alacaklarının hüküm altına alınması isteğinde bulunmuştur.
Mahkemece davalılar arasında ihale makamı-müteahhit ilişkisinin bulunduğu, davalı … Müdürlüğünün İş Kanunu’nun 36.maddesi uyarınca sadece ücret alacağından sorumlu olduğu, diğer alacaklar bakımından sorumluluğunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2.maddesinin 6.fıkrasına göre “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur”.
4857 sayılı Kanunu’nun 3.maddesinin 2.fıkrasına göre alt işveren, kendi işyerinin tescili işçin asıl işverenden aldığı yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte işyerinin kayıtlı olduğu bölge müdürlüğüne bildirim yapmakla yükümlüdür. Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulması, bildirimi ve işyerinin tescili ile yapılacak sözleşmede bulunması gerekli diğer hususlara ilişkin usul ve esaslar Alt İşverenlik Yönetmeliğinde düzenlenmiştir. Yönetmeliğin 5.maddesinin son fıkrasında bir işyerinde her ne suretle olursa olsun asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulmasının yeni bir işyeri kurulması olarak değerlendirileceği öngörülmüştür.
İş Kanunu’nun 2/6.maddesine göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin ortaya çıkabilmesi için kurulan bu yeni işyerinde işçi çalıştıran bir asıl işverenin varlığı şarttır. Başka bir anlatımla, asıl işverenin o işyerinde işçi çalıştırarak işveren sıfatını koruması, işin bütününün yapılmasını başka bir işverene devretmemiş bulunması gerekir. Bu husus, Yönetmeliğin 4.maddesinin a bendinde “Asıl işverenin işyerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalıdır” şeklinde belirtilmiştir.
Somut olayda, davalı … ile davalı … İnşaat Taah.ve Tic.Elektrik Üretim A.Ş. arasında yapılan “… ve … Yolları Km: 120+000-170+000 Kesiminin Yapım İşine Ait Sözleşme” uyarınca davalı şirket yol yapım işini üstlenmiştir.
Davalı … ihale ile kurulan bu yeni işyerinde işçi çalıştırmamaktadır. Söz konusu yol yapım işinin tamamı davalı şirkete verilmiştir. Buna göre davalılar arasındaki ilişki ihale makamı-müteahhit ilişkisi olup, mahkemenin buna yönelik tespit ve nitelendirmesi isabetlidir. Davalı … İş Kanunu’nun 36.maddesi uyarınca sadece üç aylık ücret alacağından sorumlu tutulabilir. Bu nedenle, Sayın Çoğunluğun davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğu yönündeki görüşüne katılamıyoruz.04.07.2017